Resumo O presente artigo estuda a temática do direito à nomeação em concurso público sob a óptica da pessoa com deficiência. Não se detém em questões afetas à, por exemplo, justeza ou correção do percentual estipulado em lei. Em recuo, tampouco segue a linha de reflexão crítica empreendida por alguns doutrinadores no que respeita ao … Continuar lendo O direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público: a primazia da nomeação da pessoa com deficiência
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O direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público: a primazia da nomeação da pessoa com deficiência

Resumo

O presente artigo estuda a temática do direito à nomeação em concurso público sob a óptica da pessoa com deficiência. Não se detém em questões afetas à, por exemplo, justeza ou correção do percentual estipulado em lei. Em recuo, tampouco segue a linha de reflexão crítica empreendida por alguns doutrinadores no que respeita ao viés de integração – e não de inclusão[1] – do dispositivo constitucional que assegura o percentual mínimo de vagas, nos termos da lei (art. 37, inciso VIII, da Constituição Federal). O intento deste estudo é o de trazer à baila o caso concreto de uma pessoa com deficiência que logrou ser aprovada num certame, mas que foi preterida em seu direito à nomeação. Colorido pela questão da deficiência, pretende-se oferecer/fazer uma reflexão sobre a extensão do princípio da isonomia enquanto balizador da atuação da Administração Pública; na esteira da isonomia são prestados alguns esclarecimentos técnicos sobre a distinção dentre o sistema universal e sistema de quotas em certames público; e, por último, este artigo, sob a égide da Convenção de Nova Iorque (“Convenção sobre os Direitos das Pessoas Com Deficiência”), analisa a primazia da nomeação de candidatos com deficiência, invertendo-se a tradicional ordem de preenchimento das vagas do concurso.

Palavras-chave – concurso, primazia da pessoa com deficiência, Convenção de Nova Iorque.

Abstract

This paper aims to discuss about the rights of people with disabilities concerning to public contests, specialy the right to be treated as someone different by the law and also by the responsibles of organizing the contest. Someone, therefore, that needs to be acknowledged as different and, so, needy of special treatment. It doesn’t intend to explore the affirmative actions as whole, nor estimulate a conciousness society divided by groups. Studying the New York’s Convention, this paper focus on demonstrating how it affects the traditional understanding about rights of people with disabilities in public contests.

Keywords – people with disabilities, public contests, New York’s Convention.

1 Introdução: o caso e alguns esclarecimentos

A fim de darmos início ao presente, para além de apresentarmos uma síntese do caso, já nessa oportunidade faremos alguns esclarecimentos preliminares.

Uma pessoa com deficiência foi aprovada em concurso público – sistema de quotas, animado pela integração – na única vaga existente para o cargo almejado, qual seja, “técnico administrativo” de uma sociedade de economia mista. Importante referir que, para o cargo mencionado, pelo sistema universal – sistema que pressupõe a igualdade dentre os candidatos; pautado, portanto, no apriorístico e exclusivo critério de nota – existiam oito vagas para pessoas sem deficiência, reservando-se, nos termos do edital, uma única vaga às pessoas com alguma deficiência. No ensejo, oportuno registrar que os sistemas não se confundem, e nem podem ser baralhados – o que se impõe ainda antes da realização do certame, quando da elaboração do edital, mas que se estende por todo o prazo de validade do concurso. A mesma isonomia que anima a existência de sistemas diferenciados, impõe que esse fator justificador da diferenciação, e que coloca a questão da isonomia em relevo, não seja ignorado, sob pena de restar frustrada a inicial projeção isonômica. Para entender essa assertiva, deve-se desnudar os fundamentos da regra do concurso público, entendido como

…o instrumento que melhor representa o sistema do mérito, porque traduz um certame de que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo-se que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos.

Baseia-se o concurso em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público[2].

Pois bem. Na perspectiva dos direitos das pessoas com deficiência, tem-se que a igualdade cede terreno à isonomia (igualdade em sentido material), haja vista as diferenças dentre os concorrentes terem relevância assumida pelo legislador, o qual determina – em caráter abstrato – a dispensa dum tratamento diferenciado e suficiente para criar nova situação de equilíbrio (sistema de quotas[3]). Daí a existência de sistemas de concorrência distintos. Na perspectiva do sistema universal, as diferenças dentre os candidatos não são assumidas como relevantes, subsumindo-se na própria sorte inerente ao certame. Dito isso.

Na certeza de que seria convocado para assumir o cargo – adiante abordaremos o entendimento atual da jurisprudência sobre o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, com destaque para o entendimento do Supremo Tribunal Federal –, o candidato acompanhou atentamente as nomeações de pessoas para outros cargos que não o de “técnico administrativo”.

Sucede que, tão logo a Administração Pública passou a convocar os aprovados ao cargo de “técnico administrativo”, o candidato em questão ficou surpreso por ver que seu nome não havia sido “lembrado” pela respectiva entidade, cuja Diretora-Presidente se limitou a convocar pessoas que não apresentavam deficiência; foi o que ocorreu num primeiro momento.

A princípio, no mínimo intrigado com a situação, e passados aproximados dois meses da primeira convocação para “técnico administrativo”, período marcado por forte indagação do candidato (pessoa com deficiência) – repise-se se tratar duma única vaga para pessoas com deficiência –, o mesmo buscou consultoria junto a escritório de advocacia especializado na temática da inclusão social e da acessibilidade. Buscava, então, levantar informações sobre o eventual respaldo normativo da atuação levada a efeito pela Administração Pública até aquele momento.

Nas semanas que seguiram a sua consulta, a situação como um todo ainda seria agravada pela convocação de outros três candidatos para o mesmo cargo (4º, 5º e 6º lugar), sem que o nome do candidato com deficiência fosse levado em consideração. Claramente, a Administração Pública tinha baralhado os sistemas que animaram o concurso, comparando as notas de todas as pessoas, fossem elas candidatos com deficiência ou não; em suma, perfilando todos, sem distinção, de acordo com as respectivas notas (uniformizando a seleção como um todo). Conseguintemente, forte no critério da classificação (notas), estava subordinando a convocação do candidato em questão (pessoa com deficiência) ao ingresso de todos os demais candidatos sem deficiência. Tudo isso, repita-se, para o cargo almejado.

2. Candidatos aprovados em concursos públicos: da expectativa de direito ao direito público subjetivo à nomeação

Até o surgimento de importantes precedentes das Cortes Superiores no ano de 2009, a jurisprudência brasileira sempre se inclinou em reconhecer a discricionariedade da Administração Pública no que respeita ao preenchimento das vagas previstas em certame público. Entendia-se, assim, que existiria apenas uma expectativa de direito, mesmo dos candidatos aprovados dentro do número das vagas contempladas no edital[4].

Após vagarosa caminhada, o Supremo Tribunal Federal revisitou seu entendimento sobre a natureza das situações jurídicas ativas titularizadas pelos candidatos aprovados dentro do universo das vagas, primariamente, indicadas no edital do certame público. A paulatina evolução do entendimento foi consolidada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099, em agosto de 2011. Então relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, cuida-se de caso emblemático. Naquela ocasião, o voto do relator, seguido à unanimidade pelos pares, reafirmou a existência de um direito subjetivo à nomeação, indispensável à densificação do “princípio da força normativa do concurso público”. Em suma, passou-se a reconhecer um verdadeiro direito subjetivo do candidato aprovado dentro do universo das vagas previsto pelo edital e, como não poderia ser diferente, uma situação jurídica correlata, passiva, consubstanciada num dever da Administração Pública à nomeação.

No mesmo diapasão, assentou-se que o dever de nomeação, considerado um reflexo da boa-fé e da proteção da legítima confiança, somente deixará de existir diante de situação excepcional, fruto de circunstâncias supervenientes à publicação do edital, marcadas pela imprevisibilidade e gravidade e que, sob o filtro da menor onerosidade, dite a necessidade da inexorável baixa das normas editalícias; tudo o que, reclama a devida motivação, e não está infenso à censura judicial (cf. voto condutor do recurso extraordinário). Sobre a matéria, veja-se o trecho em que o relator do RE nº 598.099, Min. Gilmar Mendes, sintetiza a ideia base da tese jurídica consolidada no Pretório Excelso:

Por fim, deixo consignado que esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

No mesmo tom é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Assim, suficiente a consulta dos seguintes precedentes: RMS 26.952-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/4/2012; e RMS 34.319-MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/12/2011.

A partir da análise desses casos é possível de ser extrair a seguinte ratio decidendi: há verdadeiro direito à nomeação daqueles que se classificam dentro do universo de vagas previsto no respectivo certame, desde que não se trate de alimentação de cadastro de reserva; dentro do prazo de validade dos concursos, a expectativa de direito do candidato que não passou no conjunto de vagas disponível, converter-se-á em direito líquido e certo acaso a Administração, sob o pretexto de necessidade inadiável, proceder à contratação de profissionais temporários.

Destarte, por ora deixando de lado a nova coloração assumida pelo tema quando perspectivado pelo viés das pessoas com deficiência, todo candidato que lograr aprovação em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital – colocando-se a salvo circunstâncias supervenientes, marcadas pela imprevisibilidade etc. –, têm direito à nomeação, algo que, caso não ocorra nos primeiros dois anos de validade do concurso, sendo forçosa a prorrogação, deverá ocorrer nesse segundo momento.

Com alguma tranquilidade, constata-se que o atual entendimento pretoriano restringiu o exercício do poder discricionário da Administração (“ato praticado no exercício de competência ensejadora de certa discrição”[5]), na medida em que restou a seu talante apenas o tempo necessário ao provimento de todas as vagas, o que poderá ocorrer com ou sem a prorrogação de validade do certame; bem assim, na nomeação de outros candidatos aprovados para além do universo apriorístico de vagas.

2.1 A disciplina da matéria sob a óptica da deficiência

Mudando para a perspectiva das pessoas com deficiência, o legislador foi lacônico ao disciplinar a matéria dos concursos. Em princípio, antenado e “sensibilizado” com a causa, o constituinte sinalizou à necessidade de sua disciplina no art. 37, inciso VIII, da Constituição Federal, remetendo a tarefa ao legislador ordinário. No plano infraconstitucional, a Lei nº 7.853/89 nada dispôs sobre o tema, cabendo ao Decreto nº 3.298/99 enfrentá-la em seu art. 37, in verbis:

 Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.

§ 1O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.

§ 2Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.

E no art. 5º, §2º, Lei nº 8.112/90, anterior no tempo ao próprio decreto, o legislador condicionou a investidura no cargo ao exame da compatibilidade da deficiência apresentada – o que deve ser analisado ao tempo do estágio probatório –, bem como estipulou percentual máximo em 20% das vagas oferecidas pelo concurso. Nada dispôs, portanto, sobre eventuais critérios de nomeação. Destarte, posto que para alguns pudesse ser desejável e defensável uma postura vanguardista do legislador – soprando ventos em recônditos da sociedade brasileira ainda não “arejados”, reflexo de nossa imaturidade para determinadas questões, o que parece reclamar, e justifica, uma contínua inflação legislativa –, essa não foi a opção brasileira.

Sem embargo, a ausência de previsão expressa não significa que após a realização das provas todos os candidatos possam ser considerados – nem mesmo virtualmente – iguais! Com efeito, devem ser evitados quaisquer atos conducentes ao baralhamento dos sistemas; durante o prazo de validade do concurso, na medida em que as diferenças factuais subsistem, também os sistemas estão vocacionados a persistir. A compreensão do tema perpassa uma análise detida dos diplomas que regem a causa das pessoas com deficiência, mormente do ponto de vista constitucional, haja vista a entrada em nosso ordenamento da Convenção de Nova Iorque (“Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência”), no patamar recepcionado pelo art. 5º, §3º, Constituição Federal (cf. Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009).

Ensaiando uma explicação para o caso – jamais uma justificativa –, a posição assumida pela Administração Pública foi um reflexo da incipiência da sociedade brasileira que, quando não marcada pelas barreiras atitudinais, pela discriminação e pelo preconceito, sem dúvida que peca pela ignorância acerca de inúmeros temas, dentre eles, em pauta, a questão da inclusão social das pessoas com deficiência. A convocação prioritária de candidatos sem deficiência ao preenchimento das vagas de “técnico administrativo” malfere o primado da isonomia, e deixa de dar concretude aos dispositivos da Convenção afinados com a inclusão social. Ao fim e ao cabo, a acessibilidade não reclama a edição de novas leis, senão e, sobretudo, uma mudança de atitude, algo que, antes, enceta ao nível das ideias, da reflexão.

3. A Convenção de Nova Iorque e alguns reflexos sobre o caso relatado: os “novos ventos” e a necessária mudança de paradigma

Assinada aos 30 de março de 2007 em Nova Iorque, a “Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência” e seu “Protocolo Facultativo” foram recepcionados no Brasil sob a égide do procedimento das emendas à Constituição, o que lhe outorgou o status de norma constitucional. E isso sem olvidar o a adoção da não tipicidade dos direitos fundamentais no §2º do art. 5º, CF[6].

Sobre o “Propósito” da Convenção, já no artigo 1 é assentado que:

O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

Adiante, no campo conceitual e a fim de nortear a atividade futura de intérpretes e operadores, explica a “discriminação por motivo de deficiência” como “qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável”.

Em seguida, enunciando os princípios gerais (Artigo 3), menciona, dentre outros, a “não-discriminação” (b), a “plena e efetiva participação e inclusão na sociedade” (c), e a “acessibilidade” (f).

Sobre a atuação do Estado, em qualquer de suas esferas e/ou manifestações, em se tratando de direitos fundamentais, colhe-se a exigência de prestações positivas e negativas, conforme as circunstâncias de cada caso. No texto da própria Convenção (Artigo 4):

1.Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados Partes se comprometem a:

a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção;

b) Adotar todas as medidas necessárias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituírem discriminação contra pessoas com deficiência;

[…];

d) Abster-se de participar em qualquer ato ou prática incompatível com a presente Convenção e assegurar que as autoridades públicas e instituições atuem em conformidade com a presente Convenção;

e) Tomar todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação baseada em deficiência, por parte de qualquer pessoa, organização ou empresa privada;

No mesmo sentido é o teor do Artigo 5, item 2:

2. Os Estados Partes proibirão qualquer discriminação baseada na deficiência e garantirão às pessoas com deficiência igual e efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer motivo.

Sem prosseguir na transcrição de dispositivos, a orientação da Convenção como um todo, realçando aos preceitos ora transcritos, pois que se prestam como alicerces à compreensão de todos os outros – com cuidado, todavia, de não interpretar/aplicar a Convenção em tiras –, é no sentido de: garantir-se um tratamento com vocação de equiparar em igualdade de condições e oportunidades as pessoas com deficiência e sem deficiência, a partir da assunção das diferenças – direito ao reconhecimento da diferença, sempre que faticamente relevantes[7]; forçar a sociedade à adequação de espaços públicos e privados, transferindo o ônus da deficiência aos ambientes[8]; promover e facilitar o exercício pleno da cidadania pelos deficientes, assegurando-lhes condições amplas de inserção nos diferentes setores sociais; atuação conjunta e direcionada do Estado, em todas as suas esferas e “Poderes”, à concretização desses direitos, isto é, prestações positivas e/ou negativas. No ensejo, é indispensável reconhecer a fundamentalidade material da maior parte dos preceitos estampados na Convenção de Nova Iorque, dado que “desvelados” a partir da dignidade humana[9], com o cuidado de perceber que essa assunção tem desdobramentos sobremodo importantes[10].

Doutra banda, do status constitucional da Convenção se impõe que todos os atos normativos infraconstitucionais passem por um “filtro”: sofram interpretações conforme (conforme à Constituição; leia-se, Convenção[11]) e demais técnicas de interpretação constitucional; eventualmente, não serão recepcionados. Raciocínio similar apanha a jurisprudência: eventuais decisões contrárias à tese aqui hasteada são antiquadas, devendo ser repensadas à luz da Convenção de Nova Iorque.

Insista-se num ponto: a isonomia não se exaure com a reserva do percentual de vagas dentre 5 e 20%. Cuida-se de fundamento maior, central, e que dita a observância, por evidente, de todos os atos administrativos que são extraídos na esteira e ambiência do certame público, os quais, como sói acontecer, restam vinculados ao mandamento supremo[12]. Em síntese da explicação, o que se busca é a igualdade em sentido material, não apenas quando da gênese legal, mas também e, por evidente, quando de sua concretude. No particular, as diferenças factuais dentre as pessoas, não são sublimadas pelo legislador quando consagradas no texto normativo. Significa, em outros dizeres, que as diferenças relevadas em lei, merecem igual – ou maior – atenção quando da concretude normativa pela Administração Pública; sendo o caso, também por hipótese da sindicância jurisdicional. Em lição que merece ser transcrita:

Igualdade é um composto que pressupõe o respeito às diferenças pessoais, não significando o nivelamento de personalidades individuais. Pelo contrário, não se ganha uma efetiva e substancial igualdade sem que se tenha em conta as distintas condições das pessoas[13].

A concretização da isonomia, portanto, reclama uma igualdade em toda a complexidade do fenômeno jurídico; na elaboração de leis; no atuar da administração; no processo de aplicação do Direito pelo Judiciário; nas relações públicas e nas relações particulares; na reflexão e na ação; em todos os campos e esferas!

Volvendo para a temática do direitos da pessoa com deficiência no contexto dos concursos públicos, ainda que pudessem ser contrapostos argumentos voltados para a suposta lacuna normativa – dum silêncio que principia na Lei nº 7.853/89, é ressoado no Decreto nº 3.298/99, e que culminou no próprio edital do certame –, destaquemos a necessidade de superação do ideário de que todo ato administrativo retira – ou deva retirar – seu fundamento direto da lei (vinculação à lei; legalidade administrativa). Tal orientação, arraigada no Estado Liberal[14], é superada pela noção de que a “Constituição, e não mais a lei, passa a situar-se no cerne da vinculação administrativa à juridicidade”[15]. A partir daí, agora já argumentando no viés da juridicidade administrativa – noção que representa a superação do decantado paradigma da legalidade, forjado sob a égide do Estado Liberal[16] –, a vinculação se volta diretamente às regras e princípios Constitucionais, podendo tornar dispensável – o que sempre fora reputado indispensável –, isto é, a mediação infraconstitucional e infralegal balizadora da atividade administrativa[17].

Significa, em outros dizeres, que a atuação da Administração Pública não se pauta apenas naquilo que estiver disposto no edital (o edital, portanto, não é – nem poderia ser – a vinculação máxima num concurso público qualquer; não pode ser considerado isoladamente, a despeito de apresentar disciplina minuciosa sobre um certame qualquer); significa, ainda, que a entidade não está vinculada apenas à lei; em recuo, quer significar – o que é óbvio, mas que teimam na incipiência… – que a vinculação de toda a Administração Pública (federal, estadual e municipal)[18] é à Constituição Federal, isto é, às suas regras e princípios. Acaso continuássemos o raciocínio mediante recuos sucessivos, chegaríamos, mais uma vez, à noção de que o Direito não se deve interpretar/aplicar em tiras[19], mas também em outros pontos fundamentais, como a noção de que princípios são deontológicos e não apenas mandados de otimização[20], o que se tem afirmado aqui e acolá sem qualquer meditação – como dito, as mudanças encetam ao nível da reflexão.

Portanto, se não está a merecer censura pela vetusta noção de legalidade administrativa, sob o prisma da juridicidade administrativa – pelo viés constitucional do tema, leia-se, por força do princípio da isonomia, e dos preceitos inclusivistas da Convenção de Nova Iorque – a atuação da entidade reclamava a devida correção jurisdicional.

4. Dos precedentes judiciais sobre a ordem de nomeação das pessoas com deficiência em concurso público: necessidade de releitura; esforço de síntese

Fazendo uma rápido levantamento sobre o tema, coletamos dois importantes julgados sobre a matéria. Confrontando as decisões ao caso relatado, pode-se observar que mesmo antes da entrada da Convenção em nosso Ordenamento, já existia a preocupação com a ordem de nomeação.

Sem a mesma fundamentação, e em contexto fático colorido por outras peculiaridades, mas que ora são sublimadas pela discussão da mesma tese jurídica – ubi eadem ratio, ibi idem ius –, em voto proferido pelo Ministro Gilson Dipp na sede do Recurso Ordinário no Mandado de Segurança nº 18.669, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que:

Assim sendo, seguir a orientação da Corte de origem, de que apenas com a nomeação de 10 (dez) candidatos pode um deficiente ocupar uma vaga, é ignorar a norma contida nos dispositivos acima transcritos, bem como o princípio da relativização da isonomia, chegando à absurda conclusão de que para assegurar 01 (uma) vaga ao candidato deficiente, levando em conta o percentual de 5%, o concurso teria, necessariamente, que oferecer pelo menos 20 (vinte) vagas. Não é esse o escopo protetivo nas normas aplicáveis ao caso.

Isto significa dizer que o impetrante, primeiro colocado entre os deficientes físicos, deve ocupar uma das vagas ofertadas ao cargo de Analista Judiciário – especialidade Odontologia, para que seja efetivada a vontade insculpida no art. 37, § 2º do Decreto nº 3.298/99. Entenda-se que não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não-deficientes e apenas as eventuais ou últimas a candidatos deficientes. Ao contrário, o que deve ser feito é a nomeação alternada de um e outro, até que seja alcançado o percentual limítrofe de vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos. (grifamos).

Como dantes registrado, o percentual assegurado em lei diz respeito ao número de vagas que deverão ser reservadas. Todavia, quando da nomeação, a fim de não misturar os sistemas e quebrar a isonomia preconizada pelo legislador, entendeu-se que deveria ser realizada alternativamente. Assim, seria uma burla aos preceitos que regem a matéria, preterindo o direito das pessoas com deficiência aprovadas, enfileirá-los junto aos não deficientes. Em uníssono ao julgado do Superior Tribunal de Justiça, colhe-se aresto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região[21].

Ressalte-se que as duas decisões são anteriores ao ingresso da Convenção de Nova Iorque em nosso ordenamento. Mas é preciso ir além. Com a a entrada da Convenção de Nova Iorque com o status de norma constitucional no ordenamento brasileiro, existe verdadeira primazia da pessoa com deficiência à nomeação, isto é, ao preenchimento das vagas; a prioridade se impõe como meio, não de enaltecer a existência da segregação social – na espécie, em virtude da deficiência –, senão de, aos poucos, diminuir a sua importância na vida social e profissional; perspectiva longo prazo[22]. Em última instância, trata-se de uma mudança de paradigma que poderá alterar o status vigente, o que se impõe numa sociedade em que, aproximadamente, ¼ da população tem alguma deficiência, sem que, ainda hoje, seja-lhes reconhecida interlocução própria[23]; circunstância – não tanto por fatores históricos… mas também por esses fatores(!) –, que tem o condão de tornar a deficiência uma das questões mais sensíveis na atual realidade brasileira[24] (aliás, veja-se que a coleta de dados e a realização de estatísticas e pesquisas também é uma imposição Constitucional (artigo 31 da Convenção)).

Por outro lado – o que não constitui fundamento direto do raciocínio esposado –, considerando que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça já firmaram o entendimento de que os aprovados em concurso dentro do número de vagas previsto no edital – não se tratando de cadastro de reserva – têm direito público subjetivo à nomeação, a primazia da nomeação da pessoa com deficiência não exclui o direito de candidatos não deficientes, os quais sabem, por antecipação, que em algum momento serão nomeados – salvo, insista-se, a ocorrência de circunstâncias supervenientes ao edital…

5. Conclusão

Do caso narrado podem ser extraídas as seguintes conclusões: A garantia da isonomia não se exaure com o tratamento diferenciado instituído em abstrato; diferenças factuais não são sublimadas pelo produto do legislador. A noção de “legalidade administrativa”, construção forjada na ambiência do Estado Liberal, não pode prevalecer, a ponto de se continuar a acreditar que o edital – isoladamente – possa ser considerado a vinculação máxima do administrador num certame público; antes, a “juridicidade administrativa” impõe que a Administração se vincule às regras e princípios Constitucionais. Com a entrada em nosso ordenamento da Convenção de Nova Iorque (“Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência”) com o status de norma constitucional, o edital do concurso deveria ter respeitado seus preceitos e garantido a primazia da nomeação da pessoa com deficiência. O silêncio do edital não pode ser compreendido como ausência de reconhecimento desse direito.

Referências Bibliográficas

ASCENSÃO, José de Oliveira. “Expectativa”. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. Limongi França (coord.) São Paulo: Saraiva, 1977, v. 35.
BARONI, Alexandre Carvalho. “Prefácio”. A Convenção sobre os Direitos das pessoas com Deficiência: versão comentada. 2. ed. Brasília: CORDE, 2008.
BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e constitucional: artigos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Motivo e motivação do ato administrativo. São Paulo: RT, 1979.
CUNHA JR., Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008.
DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985.
GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005,
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
NOGUEIRA, Geraldo. A Convenção sobre os Direitos das pessoas com Deficiência: versão comentada. 2. ed. Brasília: CORDE, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. 8. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2010.
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

Nota de rodapé

[1] SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. 8. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2010, p. 156-157.
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 597.
[3] Devemos reconhecer o sistema de cotas enquanto ação afirmativa inerente à missão do próprio Estado Constitucional brasileiro. Em lição proferida noutro contexto, mas de inteira aplicação ao presente, veja-se a brilhante síntese a que chegou o Min. Carlos Ayres Britto: “A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988.” (item 3 da ementa do RMS nº 26.071, rel. Min. Carlos Britto).
[4] Nas elucidativas palavras de José de Oliveira Ascensão: “O fato constitutivo dum direito pode ser de realização simultânea ou de realização sucessiva. Quando o fato é de realização sucessiva, há toda uma graduação entre a situação inicial, de total inexistência do direito, e a situação final, da sua perfeição. A posição daquele a favor de quem se realizaram já alguns dos pressupostos do direito, mas não todos, chama-se expectativa.” ASCENSÃO, José de Oliveira. “Expectativa”. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. Limongi França (coord.) São Paulo: Saraiva, 1977, v. 35, p. 278.
[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 400.
[6]cf. CUNHA JR., Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 619 e ss. O mesmo autor defende que os reflexos do §2º do art. 5º, aliado a outros dispositivos Constitucionais (art. 1º, inciso III e art. 4º, inciso II), tornam a previsão do §3º desnecessária. cf. p. 625-629.
[7] É possível que a diferença (leia-se, deficiência), seja uma questão de menor importância, na medida em que a pessoa já galgou maneiras de superá-la, equiparando-se, para todos os efeitos, às pessoas que não apresentem a mesma deficiência. Uma afirmação que tal, sempre pressupõe a análise do caso concreto. Sobre o tema, cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 53.
[8] O que já existia no Decreto nº 5.296/2004.
[9] Na síntese de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: “Os direito e garantias fundamentais, em sentido material, são, pois, pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana.” Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 237.
[10]CUNHA JR., Dirley da, op cit., p. 626.
[11] O Supremo Tribunal Federal já tem importantes decisões sobre a matéria. Dentre outros, conferir o julgamento da ADI nº 2.649, relatora Ministra Cármen Lúcia. Permita-se uma breve colação: “[…]. Em 30-3-2007, o Brasil assinou, na sede da ONU, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. A Lei 8.899/1994 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados. (ADI 2.649, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2008, Plenário,DJE de 17-10-2008.) (destacamos).
[12] Nos dizeres da Min. Carmen Lúcia: Entretanto, compete ao Poder Judiciário interpretar as normas vigentes no sentido de dar efetividade ao princípio da isonomia, o que, no caso presente, impõe ser reconhecido como fundamento da decisão a ser tomada, pois a deficiência configura fator de discriminação considerável da dificuldade do acesso às oportunidades que são ofertadas para o crescimento individual e profissional dos interessados que comparecem ao concurso público. (grifamos). Trecho do voto prolatado no julgamento do RMS 26.071.
[13] NOGUEIRA, Geraldo. A Convenção sobre os Direitos das pessoas com Deficiência: versão comentada. 2. ed. Brasília: CORDE, 2008, p. 17.
[14] Sobre o tema, Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Motivo e motivação do ato administrativo. São Paulo: RT, 1979, p. 03-19.
[15] BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e constitucional: artigos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 652-53
[16] “Com a constitucionalização do Direito Administrativo, a lei deixa de ser o fundamento único e último da atividade administrativa. A Constituição – esta entendida como sistema de regras e princípios passa a constituir o cerne da vinculação administrativa à juridicidade. A legalidade, embora ainda muito importante, passa a constituir apenas um princípio do sistema de princípios e regras constitucionais. Passa-se, assim, a falar em princípio da juridicidade administrativa para designar a conformidade da atuação da Administração Pública ao direito como um todo, e não mais apenas à lei”. (grifamos). BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 12.
[17] “A idéia de juridicidade administrativa, elaborada a partir da interpretação dos princípios e regras constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legalidade administrativa, como um dos seus princípios internos, mas não mais altaneiro e soberano como outrora. Isso significa que a atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem), (ii) mas por encontrar fundamento direto na Constituição, independente ou para além da lei (atividade praeter legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro na ponderação da legalidade com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicação da Constituição” BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 13.
[18] Decerto que não apenas da Administração Pública, mas do Estado em todas as suas esferas. E não apenas das pessoas públicas, senão, igualmente, também dos particulares; não apenas de pessoas, senão de todo e qualquer sujeito de direito.
[19] GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 40.
[20] Sobre o tema, cf. STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. No mesmo sentido: OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
[21] “EMENTA: CONCURSO PÚBLICO. DEFICIENTE FÍSICO. RESERVA DE VAGAS (CF, art. 37,VII). PRETERIÇÃO.1. Na nomeação de candidatos aprovados em concurso público, não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não-deficientes e apenas as últimas a candidatos deficientes. Essa orientação representaria forma de discriminação expressamente vedada pela Constituição (art. 7º, XXXI). Para atender aos valores consagrados na Constituição é exatamente o raciocínio contrário que deve ser adotado. É manifesta a preocupação do constituinte em estabelecer cuidados especiais em favor dos deficientes: além da proibição de discriminá-los negativamente, a Constituição confere-lhes “discriminações positivas”, como meio para compensar a deficiência e criar, assim, condições mínimas de igualdade material com as demais pessoas (art. 24, XIV; art. 203, V; art. 227, § 2º; art. 244). 2. Segundo a orientação do STF, o artigo 37, VII da Constituição deve ser aplicado de forma que, na definição das vagas reservadas a deficientes, se o cálculo percentual resultar em número fracionado, impõe-se, sempre, o arredondamento para cima, mesmo que a fração seja inferior a meio (RE 227.299, Pleno, Min. Ilmar Galvão, julgado em 14.06.2000). 3. No caso concreto, o edital destinou 5% das vagas a deficientes físicos. Sendo dez as vagas, o provimento delas mediante a nomeação de dez candidatos todos não-deficientes importou preterição de um deficiente. (TRF4, AC 1998.04.01.075840-1, Terceira Turma, Relator do Acórdão Teori Albino Zavascki, publicado em 18/10/2000). (grifamos).
[22] Valendo-nos de lição de Dworkin, construída noutro contexto, mas que acreditamos ser inteiramente aplicável ao presente. cf. DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 294.
[23] É nessa perspectiva que se fala em “Nada sobre nós, sem nós”, isto é, “nada sobre as pessoas com deficiência, sem as pessoas com deficiência”. Lema desenvolvido pelos deficientes, e que traduz a irretocável noção de que elas, deficientes, são as pessoas mais entendidas em matéria de deficiência. Ora, tal assertiva, nada obstante sua obviedade, carrega uma suprema carga de importância, ditando a oitiva dos deficientes em todas as ações que lhes estejam relacionadas. Por assim dizer, garantindo-lhes uma voz própria; respeitando a sua autonomia. Nesse sentido: BARONI, Alexandre Carvalho. “Prefácio”. A Convenção sobre os Direitos das pessoas com Deficiência: versão comentada. 2. ed. Brasília: CORDE, 2008, p. 17.
[24] Segundo o IBGE, 24% da população. Vide matéria disponível em: http://invertia.terra.com.br/terra-da-diversidade/noticias/0,,OI5482433-EI17840,00Deficientes+representam+da+populacao+do+Brasil+diz+IBGE.html. Acesso em: 20 set. 2012.

Como citar esse artigo [ISO 690/2010]:
Pereira Mateus Costa 2012. O direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público: a primazia da nomeação da pessoa com deficiência [online]. [visto em 31/ 10/ 2020]. Disponível em: http://audiodescriptionworldwide.com/associados-da-inclusao/rbtv/o-direito-subjetivo-dos-candidatos-aprovados-em-concurso-publico-a-primazia-da-nomeacao-da-pessoa-com-deficiencia/.
Revista Brasileira de Tradução Visual

Este artigo faz parte da edição de número volume: 12, nº 12 (2012).
Para conhecer a edição completa, acesse: http://audiodescriptionworldwide.com/rbtv/rbtv-12-sumario.

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  • Mestre em Direito Processual pela Universidade Católica de Pernambuco – Unicap. Professor Assistente da Unicap. Sócio Fundador da Associação Norte Nordeste de Professores de Processo – ANNEP. Coautor de Blog sobre a inclusão social da pessoa com deficiência (www.direitoparatodos.associadosdainclusão.com.br). Advogado em Recife e Brasília.View all posts by Mateus Costa Pereira

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